互联网平台反垄断的价值与界限

文｜吕来明 彭辉

　　平台经济反垄断对于鼓励创新、保障互联网经济持续健康发展具有重要意义。平台经济领域反垄断并不是限制其规模，而是禁止垄断行为。互联网本身存在着跨界融合的特征，因此要处理好保障通过并购、投资等方式实现资源优化配置、提高效率的正常商业活动和约束资本无序扩张的界限。平台经济领域市场支配地位的认定和反垄断法的一般制度原理上是相通的，但是在具体方法及标准上有其特殊性，需要结合平台经济的特性具体认定。

互联网平台反垄断的意义

　　2020年11月，国家市场监管总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称《平台反垄断指南》），《平台反垄断指南》对互联网平台经营者滥用市场支配地位实施垄断行为的认定提供了指引和标准，12月24日，市场监管总局对阿里巴巴集团被举报滥用市场支配地位实施“二选一”行为立案调查，电商平台反垄断问题再度成为社会关注的热点。

　　我国电子商务法的立法目的包括促进发展、规范秩序、保障权益三个方面。电子商务法对于平台经济的发展作用和规范作用如同车之两轮、鸟之两翼，两个方面缺一不可。促进平台经济的发展，对于拉动整个社会经济发展，实现资源优化配置，加强我国互联网产业的国际竞争力具有重要意义。同时，规范秩序对于保障平台经济高质量健康发展也必不可少，推动数字经济创新发展、增强国际竞争力，不能仅仅依靠单一的平台、技术和监管逻辑，还需要构建新的治理机制。 

　　平台经济反垄断的重要意义，一方面在于规制维护市场秩序，保障平台经济持续健康发展。反垄断是提高经济高质量发展的内在要求，只有营造良好的市场环境，才能实现资源优化配置，形成良好的市场秩序。近些年来，我国的互联网经济蓬勃发展,线上经济呈现出各种新业态、新模式。在促进发展、包容审慎的同时，关于平台垄断问题的反映和举报日益增加，显示平台扩张发展中存在一些风险和隐患，放任市场垄断行为、野蛮生长，终将使整个行业无法实现健康可持续发展。因此，制止互联网平台滥用市场支配地位，对于平衡各方利益、维护公平竞争的市场秩序具有重要意义。另一方面，平台经济反垄断的意义在于扼制赢者通吃的现象，平衡各方利益，实现社会总体福利的增加。近些年来，互联网平台凭借数据、技术、资本优势呈现市场集中度越来越高的趋势，市场资源加速向头部平台集中，而作为互联网巨头的企业如果滥用市场支配地位，就会阻碍其他企业平等参与市场竞争，导致资源扭曲配置，损害中小市场主体和消费者的利益，扼杀技术的进步，压抑市场活力。互联网平台反垄断对于抑制平台经济中赢者通吃的现象，维护多样化的产业生态和市场主体及相应的竞争态势，有利于促进社会经济长远发展和消费者整体福利的增加。

互联网平台反垄断应把握好的几种关系

　　平台经济是典型的双边或多边市场，大型互联网平台既是发展数字经济的主力，又是平台经济反垄断的主要对象，平台经济的反垄断需要把握好以下几个方面的关系。

　　一是要正确认识平台经济反垄断和发展壮大平台经济的关系。平台经济反垄断并不是单纯地限制企业规模，而是限制垄断行为，规制平台滥用市场支配地位实施垄断行为。中共十九届五中全会通过的十四五和2035年的远景规划建议中提出建设网络强国、数字中国，同时推进网络强国和数字强国，促进平台经济发展的过程中，面临着国际的竞争，在参与国际竞争的过程中，做大做强企业规模是必要条件。我国互联网平台近几年在呈现出一种资源逐渐向头部企业集中的趋势，几个互联网平台规模越来越大。但是，平台经济本身就具有快速扩张的特征，不能认为平台经济反垄断就是要限制其规模，将其规模限制在较小的范围，反垄断是限制其滥用市场支配地位，实施垄断行为，限制竞争，损害消费者的权益。

　　二是要处理好保障通过并购、投资等方式实现资源优化配置、提高效率的正常商业活动和约束资本无序扩张的界限。互联网本身存在着跨界融合的特征，在我国，一些大型的互联网平台在法律形式上表现为众多独立的企业法人，但从资本控制和关联关系上而言，几个大的互联网平台通过并购投资等方式，已经在很多个领域形成了各自的资本纽带和相互控制关系。为了预防平台扩张过程中产生的较大风险，不久前召开的中央经济工作会议提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”等任务。为实现这一目标，平台经济反垄断需要处理好资源优化配置以提高效率、规模经济和防止资本无序扩张的关系。互联网平台在向其他领域渗透的过程中，并不一定违反反垄断法的规定构成垄断行为，只有在并购的过程中出现了限制竞争或者说排除竞争的后果，才属于垄断行为，被法律所禁止。例如，大型平台企业不断收购中小型科技初创企业，在收购之后将其关闭的“杀手并购”，以消灭未来竞争者为手段、以数据垄断为目标，对市场竞争和创新有极大的负面影响，应当纳入平台反垄断的范畴严格规制。但是，即使不属于垄断行为，互联网平台也要按照反垄断法的规定，达到国家规定的经营者集中的申报标准，按照有关的规定进行申报，如果不申报，其行为就可能被定性为违法。另外，平台在扩张过程中，采用大量补贴低价倾销占据市场和流量的手段，在占据市场支配地位之后，再大幅提高价格的模式，并不是一种创新的模式，而是“烧钱圈地割韭菜”的模式，这种扩张的方式不利于社会经济的发展和消费者权益的保护，也不利于创新，是一种无序扩张的行为，应受到反垄断法的规制。

　　三是处理好技术中立和技术应用中算法规制的关系。互联网经济发展过程本身具有较高的技术性，这也决定了平台的垄断行为往往通过一些技术的手段或者有具有技术性的特征来加以实现，比如平台经营者基于个人信息的收集和算法应用对消费者实行差别待遇，即所谓的“大数据杀熟”，这种特点是线下传统的反垄断规制中所没有的，因此互联网平台的反垄断就必然涉及对技术使用目标以及算法方面的规制，算法透明作为一种信息监管机制，是数字社会化和社会数字化趋势下的必然选择。因此，传统反垄断法的手段不足以规制平台垄断行为，必须引入技术应用或算法规制，这一点在《平台反垄断指南》中也有体现。例如在判断是否构成垄断协议的情形时，需要参考是否存在利用数据和算法实现协调一致；在判断轴辐协议时需要参考平台经营者之间是否存在利用技术、数据和算法方式排除和限制竞争；在限定交易和拒绝交易的情形也要对平台是否存在利用技术实现对交易相对人的限制和障碍进行判断。由于算法本身是技术，对其在平台经济中的应用进行规制时更需要技术的支撑。

　　四是反垄断的对象和范围与传统反垄断有所不同。我国互联网平台的经济领域中，很多平台经营者都采取vie架构这种利益实体协议方式形成控制关系。在传统的反垄断法监管中，这一方式处于模糊地带，由于互联网经济普遍具有这样的特征，使得签订协议的运营平台形成了一个利益实体，尤其是涉及协议控制架构的经营者集中的情形，因此《平台反垄断指南》把这种情况也纳入反垄断审查和规制范围，判断其是否形成市场支配地位或是否应当受到经营者集中的规制。

互联网平台滥用市场支配地位的判断

　　平台经济反垄断实施的一个关键问题是判断平台是否具有市场支配地位以及是否构成滥用市场支配地位。我国反垄断法对于滥用市场支配地位的一些主要表现形式有所规定。但是在近十几年的发展过程中，由于互联网经济的特殊性，以及互联网经济发展过程中仍然存在一些模糊性的问题，现行法律对于互联网平台滥用市场支配地位的规则并不明确。此次颁布的《平台反垄断指南》为平台经济反垄断实践提供了一些方向性和针对性的规范。关于互联网平台滥用市场支配地位的判断，首先需要认定互联网平台是否具有市场支配地位，互联网领域市场支配地位的认定和反垄断法的一般制度原理上是相通的，但是在具体方法及标准上有其特殊性，需要结合互联网经济的特性考虑，这里不再展开。

　　在构成市场支配地位的情形下，还要对是否存在滥用市场支配地位进行判断。滥用市场支配地位的主要类型有以下几种：一是不公平价格行为；二是低于成本价销售；三是拒绝交易；四是限制交易或限定交易，比如不合理的“二选一”行为；五是搭售或附加不合理条件；六是差别待遇，比如“大数据杀熟”等。这些行为的认定需要结合多种因素，对《指南》给出的方向性意见，在实际运用中把握适用的标准和界限。

　　比如关于“二选一”的行为，如何判断是否构成滥用市场支配地位的限定交易？商业活动中的“二选一”一般是指交易双方通过合同约定一方要求相对方仅与自己合作或交易，不得与其他经营者从事交易行为，例如，独家代理、独家经销等。这与一般意义上的限制交易既有共同特点，又有特殊之处。一方面，平台经营者与平台内经营者都是经营者，平台经营者的“二选一”行为和以往商业模式中的独家交易有共同之处；另一方面，平台经营者与平台内经营者的关系具有特殊性，主要是基于数据、技术、流量的控制，平台内经营者对平台经营者具有一定的依赖性，而平台内经营者所体现的品牌和自带的流量，又是平台之间相互竞争的资源。因此，对于互联网平台的“二选一”行为，既要看到有的独家交易协议是经营者基于各自营业目标所实施的正常市场行为，具有资源优化配置的作用，同时也要看到有些平台实施“二选一”行为是为了排除平台内经营者与自己的竞争对手进行交易，达到限制竞争，实现对市场不合理独占的目的。从这个意义上说，对电子商务平台的“二选一”行为应当遵循区别对待的原则，对不合理的“二选一”加以禁止。至于如何认定“二选一”是否构成滥用市场支配地位的限定交易，《平台反垄断指南》提出了一些指引性的规定，同时可以结合以下因素：一是平台内经营者的地位，如果商家具有比较强的谈判或者交易地位，甚至是商家主动提出来的独家交易，是自愿的商业合作，那么就法律就无须干预。二是“二选一”的实施方式。平台经营者提出“二选一”要求，一种是进行打压、限制式的，即如果平台内经营者不接受的话，通过限制流量、降权等方式，使得平台内经营者被迫接受，这种情形下一般应认定为是不合理的“二选一”。另一种是激励式的、鼓励式的，例如平台提出来“二选一”方案，给予同意的经营者优惠条件或补贴，不同意接受的经营者不能享受优惠或支持，此种方式除损害消费者整体利益以外，原则上应该允许。因为此类情形通常是经营者计算利益得失后的一种自愿选择，不应过多干预。

　　除了限定交易的认定外，其他几种滥用市场支配地位的行为也需要把握其界限。不公平价格行为体现为以不公平的高价销售或者以不公平的低价购买商品，其中关于价格的判断需要具有一定的客观性，应当以平台经济领域经营者在其他相同或者相似市场条件区域同种商品或者可以比较商品的价格作为参照，并且还要结合平台类型、经营模式、交易环节、成本结构、交易具体情况等因素综合考虑。低于成本销售的行为考察其是否具有排除其他竞争者的目的，综合考虑平台设计多边市场中各相关市场之间的成本关联情况，并且对合理的低价销售需要予以排除；对于拒绝交易的情形也需要探讨平台经营者是否存在正当理由，如不可抗力、相对人具有严重不良信用记录、存在较大风险等；搭售或者附加不合理交易条件一般为有市场支配地位的经营者不存在正当理由在向购买者销售商品或者提供服务时，要求购买者购买另一种在交易惯例或者消费习惯和功能上与原购买商品没有必然联系的商品或者附加与交易标的无关的交易条件，此种行为严重侵害消费者的选择权，需要综合考虑经营者的行为是否具有强制性和除外的正当理由，例如为保护消费者的利益所必需等；差别待遇的根本在于差别的不合理性，所以对此的判断在于被给予相对人的条件是否相同，并且需要综合考量交易成本和交易安全等因素，对所给予条件的差别是否合理作出实质性的判断。

反垄断背景下平台合规治理的建议

　　随着平台经济反垄断法律制度的建立与完善，反垄断执法力度不断加强，互联网平台应加强法律风险防范意识，推进合规治理，在此提出以下建议：

　　一是把合规治理放到企业战略高度加以推进，从被动合规向主动合规转变。目前我国互联网经济的发展已经进入了发展和规范并重的阶段，以往“跑马圈地式”的发展阶段已经过去，因此互联网平台应提高合规意识，从企业战略角度认识合法合规经营的重要性，加强自律，控制法律风险，制订具体可行的合规管理方案，克服打法律擦边球的心理，把合规治理贯彻到企业决策、运行、营销、产品或服务提供的全流程。

　　二是评估商业模式的合法性、合理性，控制不可持续风险，市场竞争中克制用补贴低价等不可持续的方式进行扩张，自觉落实平台的社会责任。大型的互联网平台具有资源集中、市场份额占比大、数据信息控制掌控程序的优势，应当充分利用这种优势地位，提高效率进行创新，承担社会责任，不能够利用优势地位进行无序扩张，损害其他竞争者和消费者的利益。大型企业所拥有的市场资源越多，意味着对于消费者和对于社会的责任愈加重大，平台考虑自身的商业利益无可厚非，但同时也应考虑社会利益，为社会提供更多福利，在提供就业、增进消费者福利、促进经济增长等多方面起到示范作用。

　　三是切实推进协同治理。合规管理是一个动态的系统工程，不同主体对法律的理解有不同的视角，需要通过协同治理的方式实现。我国电子商务协同治理模式具有多元共治、分工协作、政府主导的特点，平台可以通过内部评估和外部评价相结合的方式，对标法律规定，建立经营活动中相关行为合法性评估制度，增强纠错功能，对经营活动中过度地收集个人信息，对消费者实施“大数据杀熟”式的差别待遇、利用自己的优势地位对平台内经营者要求限定交易、搭售损害消费者权益等违法违规行为予以纠正。

（作者吕来明系北京工商大学法学院教授、商法研究所中心主任；彭辉系北京工商大学法学院硕士研究生）